quarta-feira, 25 de setembro de 2013

Um pouco sobre a questão do direito de marcas

A Apple e a Gradiente travam uma “batalha judicial” em torno da marca “Iphone” no Brasil. A Gradiente teria pedido o registro da marca em 2000, antes do lançamento do Iphone da Apple. O órgão responsável teria demorado “apenas” oito anos para se posicionar sobre o assunto e registrou a marca para a Gradiente, o que acabou gerando um imbróglio dos grandes já que a Apple começou a vender iphones “de verdade” por aqui, produziu a marca e agora a Gradiente diz querer lançar telefones (ou já lançou) com o mesmo nome, que supostamente, ela teria “direito”.
No texto “Comentários sobre propriedade intelectual” (parágrafos 23 a 25) eu discuto um pouco a questão de marcas. Em linhas gerais, entendo marcas como bens econômicos, produzidos por alguém que, normalmente, incorreu em substanciais custos (tanto de oportunidade quanto custos mais óbvios como gasto com desenvolvimento de produtos, pesquisa, manutenção de uma certa qualidade e credibilidade etc..). Marca não é apenas uma palavra como muitos acabam confundindo. Marca é um símbolo, um selo que resume basicamente a “credibilidade” de uma dada empresa. Uma empresa faz uma série de produtos e a impressão desse selo, dessa “marca” é a assinatura da empresa em relação à qualidade, a validação desse produto. É alguém dizendo que “chancela” tal produto, que aquilo é um produto que ele mesmo concebeu, produziu e por isso é bom, um produto que passou nos critérios de qualidade de determinada empresa, em suma, um produto que a empresa “assina em baixo”.
Economicamente, portanto, as marcas são sinalizadores de qualidade em um mundo onde existe o que os economistas chamam de “assimetria de informação”.  Em geral, uma empresa sabe mais dos seus produtos (das qualidades e defeitos) que um consumidor normal. A marca atesta ao consumidor, que mesmo isso acontecendo, ela é uma empresa de qualidade, que não vai se aproveitar dessa situação, que vai ofertar algo bom, prestar um bom pós-venda etc.. Isso ajuda o consumidor nas suas escolhas e diminui os problemas práticos derivados da assimetria de informação (você pode comprar algo olhando alguns poucos parâmetros, dentre eles a marca e não consultar uma miríade de especialistas em cada detalhe do produto).
Como então definir direitos de propriedade sobre marcas? Em termos liberais, marcas precisam ser “alocadas” para quem as produziu. Aqui é importante entender que marcas não são apenas palavras (ou um desenho, uma figura), marcas são, como discutido anteriormente, um símbolo que representa um determinado produto ou uma empresa. Em termos mais concretos, peguemos o caso que serviu de motivação para este texto, a questão do iphone. A palavra “Iphone” para nomear um telefone só ganhou o status de marca, de algo valioso e disputado porque a Apple construiu um aparelho com esse nome e o aparelho caiu no gosto dos consumidores por uma série de razões. Quem produziu a marca “Iphone” (obviamente não a palavra), foi a Apple não a Gradiente. A marca Iphone é da Apple, a Gradiente não fez absolutamente nada que transformasse uma mera palavra estranha (Iphone) em uma marca, em algo que simbolizasse um telefone ou produto “de qualidade”.
Obviamente, dada a natureza de uma marca, como ela é “materializada”, explicitada no dia a dia (através de um desenho ou de uma palavra, nesse último caso ainda a questão a seguir é mais importante), ela é única, ela sempre aparece quando em qualquer lugar contendo pessoas, com um determinado conhecimento, são expostas àquele símbolo em um determinado contexto. Assim chamar um computador de Apple (em um planeta onde se conhece a empresa de Cupertino) tem uma implicação e um significado para questão das marcas diferente do que chamar uma fruta vermelha com interior amarelado de “apple”. Aqui nós vemos a diferença entre palavras e marcas. O termo “apple” para designar uma fruta não significa o mesmo que o termo “apple” para designar um computador ou um telefone. No primeiro caso não há uso de marca alguma, há o uso de uma palavra apenas, no segundo caso, quando essa mesma palavra é aplicada em determinado setor, em determinado uso, passa-se a ser uma marca, um símbolo identificável de uma maneira diferente do que o simples chamar uma fruta de “apple”.  As implicações desses fatos em termos de proteção de marcas é bastante clara: a principio, só a empresa de Cupertino pode chamar computadores, tablets, telefones e similares de Apple ou Apple alguma coisa, mas qualquer um pode chamar seu cachorro de Apple, sua quitanda de Apple ou a fruta vermelha com o interior amarelado de apple. Você também pode apelidar seu computador HP de Apple se quiser, você pode chama-lo de Apple à vontade, enquanto isso não implicar um uso comercial, enquanto isso não servir para justamente usar o nome “Apple” como um indicativo de qualidade, um indicativo facilitador de vendas ou negociações, porque isso é justamente usar uma “marca” que não é sua. É somente por Apple ser uma marca de computadores e produtos desse tipo que nomear “qualquer coisa relacionada” de apple facilita a venda, a negociação etc.. (os tais usos comerciais) e é justamente esse sinal que indica que você ou o vendedor que faz isso está se aproveitando da marca que foi produzida por outra pessoa, que é uma propriedade de outra pessoa.
Veja que uma marca não é produzida pelo primeiro sujeito que usa determinada palavra para designar um produto. Nomear algo não torna necessariamente esse nome uma marca. A marca, como explicado anteriormente, é mais que isso, ela é um símbolo que transmite, que sintetiza um reconhecimento de qualidade, de bons serviços de um determinado serviço ou produto. Para fins práticos de determinação de direito de propriedade, podemos ter inúmeras situações. Por exemplo, imaginemos logo a situação mais complicada, duas empresas são fundadas uma em cada lado do mundo com o mesmo nome “AWZ” e no mesmo setor.  A AWZ de um lado do mundo, faz o maior sucesso e resolve “desembarcar” no mercado do outro lado onde existe a outra AWZ local. Obviamente a AWZ local não terá que mudar de nome, afinal, ela já tem algo como um “espaço ocupado”, uma “pequena” marca com aquele nome, dentro daquele negócio especifico, no seu campo de atuação. Por outro lado, a minúscula AWZ não pode exigir que a “conhecida” AWZ do outro lado do mundo mude o seu nome para atuar no país. E a questão é simples, dado o tamanho e insignificância da AWZ local, o uso do mesmo nome pela empresa maior não implica em “uso de marca” da menor simplesmente porque a AWZ local não tem essa marca conhecida nacionalmente, por todos etc.. ela não tem no seu nome um reconhecimento generalizado de “qualidade” ou qualquer coisa além de uma mera identificação.  É mais provável, inclusive, que a AWZ global, com sua “fama”,  gere uma espécie de “externalidade positiva” no negócio minúsculo da AWZ local.
A situação poderia ser diferente se a AWZ local também fosse uma grande empresa “local” e tivesse no nome AWZ uma marca estabelecida. Assim a AWZ estrangeira, caso houvesse um comprometimento do negócio da AWZ local, poderia ser impedida de usar sua marca no país em questão e isso exigiria uma negociação dentre as empresas. O critério (ético) para o uso ou não da marca é justamente identificar se alguma das empresas está se beneficiando de um nome que ela não construiu. Se, por exemplo, existe uma AWZ local que tem uma determinada “fama”, a chegada de outra AWZ com uma fama “melhor” ou maior, não dá direito à primeira de exigir uma troca de nome da segunda simplesmente porque a segunda não está se aproveitando da primeira, a segunda não está usando realmente a marca da primeira simplesmente porque ela (segunda) é a “maior marca”, a marca que realmente importa. Novamente, nomear algo com um determinado termo não significa produzir uma marca.
Além dessa norma (regra) me parecer mais adequada ao que o liberalismo prega e a idéia de que cada ser humano tem direito ao bem/produto que produziu (lembre-se a diferença de uma marca e simplesmente usar um termo para nomear algo), ela também evita o, digamos, “mal” do rent-seeking. O conceito de “rent-seeking” se aplica nesse contexto devido ao incentivo distorcivo que algumas normas podem gerar, esses incentivos produzem uma tendência de se buscar “distribuir bens” de quem realmente produziu (ou produz) no lugar de se investir para realmente produzir mais bens (por isso o termo “caçadores de renda”). É exatamente como acontece em politica (campo que deu “origem” ao conceito). O caso da Gradiente é um típico exemplo. Ela registrou um nome então desconhecido “Iphone” como uma marca. Em 2008, o órgão responsável pelas marcas, mesmo sabendo que a Apple já tinha criado o iphone e fazia bastante sucesso (enfim, criando de fato uma marca Iphone) deu o registro de marca no Brasil. A lei diz algo que aparentemente seria bem liberal: o primeiro que registrou o nome supostamente tem a marca. Ocorre que registrar o nome não é realmente produzir uma marca (e é bastante fraco até mesmo como proxy de “produzir uma marca”). Aproveitando-se que as normas entendem que marca é igual a usar um termo para designar algo, a Gradiente quer (obviamente) manter o seu direito sobre a tal marca que só vale o que vale porque outra empresa a produziu (no caso a Apple). Veja que a Gradiente não gasta recursos tentando criar uma nova marca, um novo produto (e, inclusive, de 2000 a 2008 ela não fez absolutamente nada com a “marca” Iphone). Ela simplesmente quer se aproveitar do trabalho da outra empresa, do que a outra empresa produziu, para conseguir uns trocados (porque, caso vença, a Apple terá que comprar a “marca” Iphone da Gradiente caso a segunda vença a batalha).
Esse rent-seeking é mais óbvio ainda (embora menos danoso) na questão de registro de domínios de internet. A regra novamente é quem registrou primeiro o domínio tem o direito. Logo o sujeito chega e registra uma infinidade de “nomes” a um custo relativamente baixo. Até que uma empresa de verdade lança algo e cria, produz de fato uma marca com um dos termos registrados. Aí a empresa vai registrar o domínio com sua marca e descobre que ele (domínio) “já tem dono” e o dono cobra uma fortuna porque a empresa que criou o produto produziu de fato uma marca com aquilo. Obviamente registros de sites são um pouco mais simples que nomes de empresas e produtos (a empresa pode comprar baratinho o nome antes, por garantia), mas é um caso típico de um incentivo distorcido (que acaba não gerando tantos custos pela natureza do bem em questão), onde as pessoas saem registrando nomes aleatoriamente na esperança de captar produto, renda de quem realmente produz algo (enquanto registrar domínios na internet, embora tenha um custo não tão alto, também não gera produto algum).
Um outro exemplo mais danoso ocorre nas patentes (até por isso, os critérios para “aceitar” alguma patente são mais rigorosos). Se patentes muito genéricas, sem uso em algum produto concreto, muito abstratas começam a ser dadas, baixa-se muito o custo de se registrar patentes (fica tão fácil arrumar uma patente quanto registrar um domínio de internet). Até que alguma empresa realmente cria algo usando uma dessas patentes genéricas, que não deveriam ser concedidas e é obrigada a pagar uma fortuna para o sujeito que ficou registrando patentes aleatoriamente porque era barato e sem muitas complicações (o sujeito não produziu nada, ele só usou uma falha legal para “capturar” renda de alguém que realmente produziu algo). Se no caso dos sites a empresa poderia resolver facilmente o problema criando um domínio levemente diferente daquele que ela queria registrar (no lugar de, digamos, www.xbox.com algo como www.msxbox.com ou www.x-box.com ou www.msgames.com etc..) e assim ofertar um serviço muito próximo do que ela ofertaria antes, no caso das patentes a solução não é tão simples assim e isso pode “emperrar” seriamente o trabalho de alguém que realmente produziu e criou algo e, em termos mais gerais, emperrar o desenvolvimento tecnológico, dado o incentivo errado (pró-rent-seeking) que a regra gera.
Finalizando, o caso Gradiente x Apple, portanto, me parece um caso tipico de rent-seeking: a Gradiente percebeu que pode ganhar algum dinheiro sem produzir absolutamente nada graças a falha legal existente (que não reconhece a natureza de uma marca, como você se “apropria”, se torna dono de uma marca) e está tentando evitar que a Apple use a marca Iphone no país, Apple que teria todo direito a usar essa marca porque foi ela que produziu a mesma, foi ela que transformou o termo “Iphone” em algo além de uma simples palavra, em uma marca de fato. 

4 comentários:

Juliano Bortolozzi disse...

E sobre falsificações? E a venda de HiPhones, que são cópias onde tanto o comprador como o vendedor sabem que estão comprando algo menor? A marca aí fica mais na questão do status (exibir algo que pode causar algum tipo de reação a terceiros) ou porque tem uma aparência que agrada.

Entendo perfeitamente que a marca serve como um selo de qualidade, principalmente ajudando ao comprador a não ser enganado. Mas... e se o comprador sabe?

Na questão de patentes, como vc vê a questão do Patent Trolls? Empresas que adquirem uma quantidade absurda de patentes e que funcionam, na prática, para impedir a concorrência.

Abraços,
Juliano

Richard disse...

Bem, seguindo o q eu disse no texto, acho que se o Hiphone se aproveitasse de maneira significativa da marca Apple p/ vender teria algum problema, mas me parece não ser o caso (ele usa a maça na traseira, por exemplo? acho q não, é mais uma "paródia" mesmo do original)
Sobre os "trolls de patentes", o problema não está na quantidade de patentes, está na maneira como elas são concedidas (originalmente). Se uma empresa compra várias patentes concedidas corretamente eu não vejo nenhum "efeito externo", nenhuma externalidade relevante que possa gerar problemas como rent-seeking. Em tese, a empresa está pagando o custo correto.

Juliano Bortolozzi disse...

Se não me engano, Rothbard defendia a questão de marcas como uma forma de evitar fraude. A marca é importante para garantir ao cliente que ele não está sendo enganado, não como um direito de uso por parte do fabricante.

Assim, não haveria problemas em uma pessoa comprando um tenis da adidas falsificado, pelo menos se o comprador entender que ele está comprando uma cópia. Em caso de fraude, o comprador teria direito à reparação. O ponto aqui é que está no comprador o direito à reparação, não ao proprietário da marca.

Vc vê como legítima um intervenção nessa negociação por parte da Adidas? Vc acha legítimo que um terceiro impeça uma troca onde as duas partes estão cientes de que o produto é uma cópia por estarem usando símbolos que são de conhecimento público?

Um problema que eu vejo é que isso gera uma externalidade negativa. Outras pessoas começariam a confundir as cópias com os originais, prejudicando a percepção de qualidade da marca junto à opinião pública.

Richard disse...

No caso que vc coloca (uma cópia), sim a Adidas teria o direito de “intervir”. O copiador/falsificador faz uso de tudo aquilo que eu coloquei no texto. Ele usa um símbolo, uma marca produzida por outra pessoa/empresa para “tirar vantagem”, para seus ganhos e o fato desse símbolo especifico gerar/aumentar esses ganhos dele mostra que o que está envolvido é o uso de uma marca de terceiro (não muda muita coisa em relação ao caso do Iphone da Gradiente e da Apple, com a diferença que no caso da Gradiente seria o “aproveitador” que está tentando barrar a marca verdadeira). Esse exemplo que vc coloca (que é bem típico) mostra um pouco também porque a defesa de marcas está atrelada a questão da “propriedade intelectual” (e a questão do que se pode ou não copiar). Por fim, o seu pto da externalidade negativa acho correto tbm.