domingo, 24 de junho de 2012

Sobre corporações e leis de responsabilidade limitada

[1] Na última semana chegaram dois e-mails me perguntando sobre o que eu achava do posicionamento de alguns libertarians sobre a ilegitimidade das corporações, das legislações referentes à responsabilidade limitada e da criação de entes abstratos na legislação como o de pessoa jurídica (e a separação entre pessoa física e jurídica).

[2] Bem, eu não sou advogado ou “estudioso do direito” como dizem, logo não sei como essas questões estão colocadas hoje nas leis existentes pelo mundo afora. Minha resposta será baseada mais na ideia geral dessas coisas em relação à ética liberal do que nas minucias legais envolvidas.

[3] O primeiro ponto que julgo importante é diferenciar dois tipos de “violação” de propriedade e, portanto, ações ilegítimas dentro da ética liberal: quebras de contratos / acordos (que eu chamarei de “área comercial”) e agressões (“área criminal”). No direito existem divisões como criminal, civil, tributário conforme a natureza da ação envolvida. O que eu farei aqui é mais ou menos a mesma coisa, mas usando um critério que julgo relevante para discussão dos temas deste texto. Quebras de contratos/acordos (como o próprio nome diz) se referem a ações que envolvam o não cumprimento de um contrato previamente acordado entre as partes. Assim, por exemplo, estaria nessa categoria o famoso “comprou, mas não levou”, prometeu entregar X e entregou Y, paguei por um Nike e recebi um “Nicke”, combinei que se fizesse X, receberia Y, mas não recebi etc.. São basicamente relações de mercado onde alguma das partes não concorda com o resultado final do negócio e possui alguma reclamação contra a outra ponta da transação. Já “agressões” se referem a ações onde há invasão de propriedade pura e simples, sem nenhum contrato ou acordo prévio que provesse base para determinado comportamento. Estão nessa categoria todas as ações normalmente descritas como “crimes”: roubar, matar, bater, causar algum dano físico, destruir algo de outra pessoa etc..

[4] Tendo essa divisão em mente, acredito que a ideia de responsabilidade limitada (e por consequente o tipo de responsabilidade limitada que define corporações) é completamente legitima dentro do escopo de ações da área que chamei de “comercial”. Usando um exemplo extremo acho que a justificativa para isso fica evidente: imaginemos o seguinte contrato. Um agente A se compromete a entregar para um agente B uma série de mercadorias (insumos de produção), que serão usadas por B na fabricação de outras coisas, que serão vendidas futuramente. Só que no lugar de B pagar A logo de cara, B sugere o seguinte: “bem, pegarei seus insumos, vou fabricar minha mercadoria, mas só vou te pagar se obtiver lucro com a venda dessa mercadoria final, caso contrário você, A, não receberá nada. Aceita?”

[5] Independente das vantagens e desvantagens do acordo, se eu ou você faríamos ou não esse contrato, a verdade é que dentro da ética liberal não há nada de errado com ele. Ninguém obrigou A a entregar ou vender para B nesses termos. A o fez sem nenhuma ameaça de agressão contra ele, ou seja, A resolveu “tomar” o risco do negócio para si (o porquê ele fez isso, dado que não foi ameaçado de agressão, não tem muita importância). O leitor mais atento pôde perceber já duas coisas: 1) que leis de responsabilidade limitada e corporações nada mais são do que leis que permitem acordos, essencialmente, muito próximos do descrito acima 2) o porquê é necessária a divisão feita no começo do texto entre “área comercial” e “área criminal”.

[6] Começando com o item 1, o que uma lei de corporação, em geral, dirá é algo do tipo: os acionistas não são responsáveis pelos prejuízos que a empresa venha a ter, ou seja, eles não precisam desfazer dos seus respectivos patrimônios para cobrir prejuízos, dividas eventuais que uma corporação venha a ter. Leis de responsabilidade limitada dirão basicamente a mesma coisa, mas expandindo a aplicação, para assuntos envolvendo a área comercial: existe duas pessoas jurídicas, uma a do dono e outra da empresa (seja uma corporação, uma limitada) e as responsabilidades do primeiro sobre as ações e deveres da segunda (como dívidas) são limitadas, ou seja, o dono não tem inteira responsabilidade sobre os deveres da empresa que ele criou. Pelo exemplo acima, podemos ver que não há nada de errado com isso na área comercial.

[7] Quando alguém interage com uma corporação na área comercial, o fato dessa empresa ser uma corporação (ter um Corp., Inc. ou um S/A no nome) significa que essa relação será pautada por algumas regras especificas quanto à responsabilidade da empresa e seus donos (acionistas) em caso de alguma pendencia comercial. Ninguém obriga (no sentido que mereça uma condenação em termos liberais) um fornecedor, um investidor ou um consumidor a realizar acordos, contratos com esse tipo de contraparte (regida por essas regras). Quem faz, faz porque quer, aloca suas propriedades em uma posição de certo risco por livre e espontânea vontade. Portanto, acho que não faz muito sentido a critica de alguns libertarians anti-corporações contra essa natureza de responsabilidade limitada das mesmas (e nem mesmo contra a responsabilidade limitada em geral na área comercial.). Se é legitimo o seguinte contrato: você me dá X, mas eu só pago se eu quiser (ou seja eu só tenho uma divida que precisa ser paga com você se eu falar que tenho), então qualquer variação mais light desse contrato é valido. Novamente, não interessa muito para fins de discussão da legitimidade desse tipo de contrato o motivo que levou os agentes a celebrarem o mesmo (obviamente, excetuando-se motivos que envolvam agressão no sentido liberal).

[8] As coisas são um pouco mais complicadas quando entramos na área criminal, das agressões, (por isso a divisão entre as áreas no começo do texto), simplesmente porque não há nenhuma espécie de contrato prévio governando a relação de uma dada corporação com um reclamante qualquer. Um exemplo dessa interação entre uma corporação e um reclamante na área criminal seria poluição de fontes de água usadas pela população de uma cidade (como no filme “Erin Brockovich”) ou uma empreiteira que fazendo uma obra no terreno ao lado (metrô, por exemplo) causa danos aos prédios vizinhos. Repare como essas duas situações diferem, em termos de propriedades, dos exemplos contratuais anteriores. No caso dos contratos, a interação das partes só ocorre porque ambas aceitam, concordam que essa interação ocorrerá (as partes concordam em usar suas propriedades de uma dada forma, concordam em participar de um contrato). No caso dos exemplos “criminais”, não há essa concordância previa das partes, não há contrato. A água que a população usava simplesmente foi poluída, sem a população (que seria a suposta dona legitima da água) dizer se aceitava ou não dispor sua água de determinada maneira, se topava o risco de consumir água poluída em troca de algum benefício que a corporação tivesse oferecido e coisas do tipo.

[9] A priori, a responsabilidade limitada seria ilegítima na área criminal. Para ver isso peguemos o exemplo mais básico de uma agressão: A rouba X de B. A não pode simplesmente dizer que está protegido sob “responsabilidade limitada” logo não responde pelos crimes / roubos que cometeu. Se B tivesse previamente “assinado” um contrato exótico do tipo: “A pode tirar bens de minha propriedade e só terá que me devolver se ele assim desejar”, aí sim existiria uma espécie de responsabilidade limitada, mas veja que voltaríamos para a área comercial, para a questão da existência de um contrato prévio entre as partes (e a interação, “tirar os bens sem necessidade de ressarcimento”, ocorreria só porque A e B assinaram um acordo prévio). Como, geralmente, não há contratos desse tipo, o “não ressarcimento” significa uma continua invasão da propriedade da vitima (ou seja, uma agressão). Se B teve X roubado, significa que X continua sendo de B, logo A está com algo que não lhe pertence e tem que ressarcir, devolver X a B. Se houvesse o acordo exótico mencionado logo acima, B, na verdade, teria dado os bens que A desejasse pegar, logo não existiria roubo, invasão de propriedade alguma (o acordo eliminaria a responsabilidade natural de A em relação ao crime contra B).

[10] Com base no que foi colocado acima (da não legitimidade da responsabilidade limitada na área criminal), muitos libertarians atacaram a legitimidade das corporações porque os acionistas (que são os donos da corporação), não respondem pelas “ações da corporação” mesmo em casos criminais, de pura agressão à propriedade de outros indivíduos. Embora seja um caso mais complicado que casos envolvendo responsabilidade limitada em ações comerciais, eu acredito que também há um erro desses liberais na área criminal, basicamente por dois motivos: 1) dentro do core mesmo da ética liberal, os acionistas não seriam responsáveis por um crime que muito provavelmente eles nem sabiam que estava sendo cometido 2) devido à transferências de responsabilidade criminal, a isenção de responsabilidade dos acionistas é legitima.

[11] Começando do primeiro (que nos levará ao segundo motivo), dentro da ética liberal uma pessoa deve ser condenada por um crime se ela efetivamente participou desse crime, seja como autor, seja como cúmplice, mandante etc.. Determinar cumplicidade é uma das zonas mais cinzentas da ética liberal (veja este texto, por exemplo). Podemos pensar em uma infinidade de exemplos bastante absurdos quanto a isso. Peguemos uma área bem sensível aos liberais: legalização do porte e venda livre de “armas básicas”. Um vendedor qualquer vende uma arma (um revólver) para um jovem que ao sair de lá, abre fogo em um cinema lotado. O vendedor seria cúmplice? Acho que 100% dos liberais diriam que não. No entanto, a “contribuição” dele para o crime foi muito maior do que da maioria de acionistas de uma grande corporação em um crime como o do filme “Erin Brockovich”, que nem sabem onde a dita cuja fica, quem a comanda e coisas do tipo. O que quero dizer com isso é que, mesmo considerando a parte mais óbvia da ética liberal, o acionista dificilmente deve ser responsabilizado por crimes que uma corporação cometa, simplesmente porque ele não participou do crime (participou aqui em qualquer sentido relevante de cumplicidade).

[12] Mas se ele não deve ser responsabilidade, quem deve? Aqui caímos no segundo item, o da transferência de responsabilidade que, na minha opinião, legitima a lei de corporações (e a proteção aos acionistas) dentro da ética liberal. Mas, mesmo sem considerar ainda essa questão da transferência, entendo que a responsabilidade, dentro da ideia de que devem ser punidos por crimes, os responsáveis por esses crimes, recairia sobre ocupantes dos altos cargos de gerência ligados aos setores que cometeram o crime e ao CEO, afinal são eles que comandam diretamente a empresa, que gerenciam e determinam as politicas dos setores envolvidos. Um acionistas de uma grande corporação, não faz e nem tem como fazer algo nesse sentido, ou seja, ele não tem responsabilidade e nem controle direto sobre a administração da empresa e não faria o menor sentido puni-lo (dentro da ética liberal) diante dessas circunstâncias. É diferente, por exemplo, do dono de uma pequena empresa que controla diretamente e deveria estar ciente de ações que sua empresa toma, até por isso, a maioria das leis pelo mundo culpa o dono quando se trata de empresas menores e isso não é fruto de uma maquiavélica manobra de grandes industriais para que as coisas funcionem assim. É assim porque em uma situação, a do dono de uma pequena empresa, o dono não só provavelmente sabia das ações criminosas da sua empresa, como deveria saber, como tinha facilmente como saber e como reverte-las. É uma situação completamente diferente de um acionista (mesmo um grande acionista) que não participa da administração direta da empresa.

[13] Dito isso, voltemos à questão da transferência de responsabilidades. Transferência de responsabilidades é um acordo prévio entre duas partes, onde uma das partes se responsabiliza por responder criminalmente por crimes que uma terceira parte venha a cometer. Isso é legítimo do ponto de vista liberal? Embora seja uma posição aberta a contestações (principalmente dependendo da resposta que se dá ao problema das punições e reparações em uma ética liberal), acredito que sim. Voltemos ao exemplo de A que roubou X de B. Para fins de simplificação, imagine que A tenha que “indenizar” B e que a indenização justa seja um item igual ao roubado (ou um equivalente monetário) mais um juros e custos do processo. Definida que a indenização a que B tem direito é algo desse tipo (um “equivalente justo genérico” ao que foi roubado), viola algum direito ou muda algo (em termos de justiça) B receber esse equivalente de C, de D ou de A? Se A fosse um jovem, que não trabalha, não tem renda e os pais de A resolvessem pagar a indenização para tirá-lo da prisão, isso afetaria a justiça da punição? Nós vamos assumir que não, pois para a “justiça ser feita” B teria que receber esse equivalente imaginário e de quem ele receberia (olhando apenas para essa parte do problema), não afetaria a justiça da indenização e a “reparação” do crime.

[14] E do lado de A que precisa pagar a indenização? Existe algum problema no seguinte acordo: “Eu, C, me responsabilizo por pagar qualquer indenização devida por A”. A adoraria um acordo assim. C pode estar louco, ser um idiota, mas assim como no caso do contrato onde um sujeito pagaria o outro só se quisesse, dado que não houve agressão ou ameaça de agressão para se assinar o contrato, ele é legitimo. Se B não tem direito algum violado (o direito de B seria receber a indenização), A e C estão usando suas propriedades para fazer um acordo entre eles e nenhum outro ser da terra tem algum direito (propriedade) violado(a), portanto a transferência de responsabilidade é legitima dentro da ótica liberal.

[15] Essa conclusão pode ser questionada em casos mais complexos como assassinatos e coisas do tipo justamente porque nesses casos a resposta ao que seria uma pena justa (em termos de liberalismo) é algo mais complicado (com bens materiais já é bem complexo, sugiro a leitura dos meus dois textos sobre o assunto: aqui e aqui). No entanto, é um pouco “fora de questão” para o tema tratado neste texto defender que o CEO ou o dono de alguma empresa seja condenado à morte porque poluiu a água, porque causou algum dano (via empresa) a um terceiro. Geralmente as punições (o grosso delas), no caso de danos causados por corporações, são indenizações monetárias mesmo e pouco importa para as vitimas se quem pagou foi o acionista, o CEO ou o papa. Algo (quem foi o pagador da punição) que poderia fazer diferença se estivéssemos falando de um assassinato direto (A matou B. Talvez os familiares de B quisessem que A morresse e não um doido C que prometeu “morrer no seu lugar”, isso nem faria muito sentido). Para o assunto em tela nesse texto, a transferência de responsabilidade me parece bastante compatível com o núcleo da ética liberal.

[16] Explicada a validade da transferência, apliquemos ao caso particular das corporações. Quem receberia a responsabilidade criminal, ou por pagar indenizações caso a empresa não tivesse recursos, por arcar criminalmente ou coisas do tipo? A pessoa que concordasse ocupar um alto posto nessa corporação (o CEO, seus diretores mais próximos, vice presidentes etc..). Eles se responsabilizariam com os próprios bens a arcar com indenizações por danos que a companhia venha a dever durante suas administrações, livrando os acionistas dessa responsabilidade (que mesmo sem esse artificio, em 99% dos casos não teriam nenhuma responsabilidade mesmo). Nós temos aqui uma transferência de responsabilidade idêntica ao caso de A que roubou X de B e assinou com C para que esse arcasse com os custos da indenização. Obviamente C (o candidato à CEO) vai receber um “gordo” prêmio de A (que no caso é a “empresa”) por ter assinado o contrato. Isso, acredito, isenta totalmente e legitimamente, dentro da ótica liberal, os acionistas daquilo que geralmente eles são isentos pelas leis de corporação (as que eu conheço pelo menos, já dizem isso: que CEOS e responsáveis diretos como diretores, respondem com seus bens pelos “danos” – ou por parte deles – que a empresa venha a ser responsabilizada e tenha que pagar indenização etc..).

[17] Por fim queria explicar um pouco porque isso (leis desse tipo, de responsabilidade limitada, de corporações) surgirá em um mercado livre. A resposta basicamente é que essas leis corrigem (ou amenizam) um problema conhecido na literatura econômica como “problema do agente-principal”. Para quem não sabe o que é isso, como recurso rápido, sugiro o texto (até bem elucidativo) da Wikipedia sobre o assunto (aqui). Para os interessados em se “aprofundar” mais, consultem um bom manual de microeconomia e por último, para quem só quer um resumo bem simples do que isso significa, vamos lá: o problema do agente-principal surge quando há um conflito de interesses entre um ator (o agente) contratado pelo patrocinador (principal) para realizar uma dada ação de interesse desse último (do principal). Vamos a alguns exemplos simples: um empregado contratado em uma firma qualquer. O patrão contrata o empregado para que esse último trabalhe e gere lucro para ele (padrão). E qual o interesse do empregado? Essencialmente, ganhar o salário. No entanto ele pode ganhar o salário fazendo o que o patrão quer (trabalhando) ou fazendo corpo-mole sem o patrão ver (sendo que nesse último caso ele ganha o salário sem o custo de trabalhar). Veja que há um conflito de interesses aqui: o patrão quer que o empregado trabalhe para gerar lucro (por isso o contrata) e o empregado quer receber o salário, que, pelo menos no curto prazo, dependendo do tamanho da fabrica etc.. pode pingar no bolso mesmo fazendo corpo-mole.

[18] Outro exemplo clássico: o bônus dos traders de banco. O Banqueiro quer que o trader use suas habilidades para gerar o maior ganho possível para o banco ao longo do tempo, então ele institui o bônus por desempenho (quem gera mais resultado, ganha mais). Ocorre que o interesse primeiro do trader não é fazer o banco lucrar (e muito menos no longo prazo), mas sim ganhar o maior bônus possível para ele próprio e, dentro dessas regras simples expostas, ele pode fazer isso investindo em setores extremamente lucrativos, mas também extremamente arriscados. Dado que o trader não arca diretamente com prejuízos (no máximo ele pode ser demitido, mas arruma emprego em outro banco depois), há um grande incentivo para usar o dinheiro do banqueiro como se dirigisse uma Ferrari emprestada a 300 por hora na marginal Tietê lotada, o que não é exatamente o que o banqueiro tinha em mente quando disse que queria lucro (ou quando entregou a sua Ferrari para o manobrista do restaurante estacionar).

[19] Voltando às corporações, imagine que você abriu uma empresa e quer expandi-la. Você tem algo que acha brilhante em mente e quer capital para investir nisso. Você poderia ir até um banco e pedir empréstimo, mas o banco é muito conservador diante da sua visão de futuro e acaba exigindo quase uma fortuna de garantias, que você, obviamente, um pequeno empresário não tem. Você poderia pedir para seu tio, avô, sogra, primo, mas nem somando a quinta geração de parentes você consegue a quantia suficiente. Você então pode pedir para estranhos, pessoas que você nunca viu na frente. Mas emprestar de estranhos também é complicado, porque as pessoas não querem se comprometer com prazos até receber seu dinheiro de volta e coisas do tipo. Você poderia convida-las para serem sócias, mas elas já tem suas atividades, nem sabem direito o que você quer fazer e como fazer (apesar de confiarem no seu talento). Resta exatamente o que? Um tipo particular de empréstimo/sociedade que o mercado de ações (e as corporações) oferecem: elas serão suas sócias, mas só ganharão se você (a empresa) ganhar, se você fizer bobagem, elas não perdem nada além do que já pagaram para serem sócias. Se você fizer outras bobagens, como causar danos e ter que pagar indenizações, elas também não precisam se responsabilizar, quem se responsabiliza é você. Isso obviamente tira dos acionistas o custo por ações que eles não são diretamente responsáveis (e portanto também não controlam) e disciplina você, evita que você pegue o dinheiro de todo mundo e faça barbeiragens, porque você arcará criminalmente com as bobagens que fizer justamente porque a responsabilidade não ficou com eles, houve uma transferência de responsabilidades (dos donos-acionistas para você, gerente da empresa).

[20] Transportando tudo isso para uma típica corporação moderna em termos de problema de agente-principal: a corporação precisa levantar muito dinheiro e todos os meios convencionais são muito caros, mas ela pode fazer um acordo especifico com várias pessoas que possibilita uma grande captação (ela pode abrir capital, por exemplo, emitir novas ações e por ai vai). Quais os problemas que surgiriam desse arranjo? Os acionistas querem lucro (por isso eles investem), mas pela natureza do arranjo (a corporação é grande, os acionistas não estarão envolvidos diretamente na administração, são muitos e dispersos) surge o problema do agente-principal. Como fazer com que os administradores, CEOs, presidentes façam a vontade do acionista e eles não percam dinheiro (o que geraria um fracasso nessa modalidade de captação de recursos)? Ou ainda, como investir em algo cujo controle que você (acionista) tem é muito baixo e mesmo assim, caso o verdadeiro controlador faça uma besteira, você precisa arcar com os custos dessa besteira (que você nem controla)?

[21] Para “driblar” esses problemas surgem as leis de corporação, proteção ao acionista, transferência de responsabilidades. Assim como o trader, o CEO de uma corporação quer receber o maior bônus possível e isso ele pode obter gerando o maior lucro (temporário) possível. No entanto, deve ser menos custoso para uma corporação poluir o rio ao lado sem ninguém ver do que instalar um complexo sistema de controle de poluentes. Juntemos todas as peças: nenhum dono (dada a natureza do arranjo de uma empresa gigante de capital aberto) está “vigiando” o CEO, CEO que recebe mais se lucrar mais. Se der prejuízo, ele vai embora para casa sem pagar nada (ou seja, enquanto ninguém pegou, ele ganhou e foi embora para casa com o que ganhou). A tentação (incentivo) para “trapacear”, assim como o empregado fazer corpo-mole em uma empresa grande ou o trader arriscar muito, será grande. Como “cortar” esse incentivo? Transferindo a responsabilidade pelos danos para ele. Adicionalmente, como reforçar (atrair) ainda mais a participação de acionistas anônimos no financiamento da empresa e tornando esse método de captação mais efetivo? Tirando-lhes a responsabilidade por algo que eles realmente não têm como controlar (e dando para quem efetivamente tem).

[22] As leis de corporação, portanto, são instrumentos para alocar corretamente benefícios e custos em um arranjo que, por sua natureza, cria o problema do agente-principal (que tornaria esse arranjo inviável). Alocando essas responsabilidades corretamente há a possibilidade da criação de empresas com poder de captação fabuloso o que, por sua vez, permite a elas uma série de volumosos investimentos que seriam impossíveis de serem realizados de outra maneira. Como consequência, tal arranjo possibilita a criação de bens que não seriam criados sem ele, sem esse modo de coordenação e captação de várias micropoupanças no mercado, elevando o bem-estar da humanidade. Nos permitindo desfrutar de coisas maravilhosas como carros em larga produção, softwares, smartphones, computadores, remédios e tantas outras maravilhas modernas. As corporações além de legitimas, são uma invenção fabulosa da humanidade.