domingo, 18 de julho de 2010

O complicado mundo das punições e reparações

[1] Na última semana, o IMB (Instituto Mises Brasil) publicou um texto de Murray Rothbard sobre a posição liberal em relação à pena de morte. O texto toca no que talvez seja o ponto menos desenvolvido da “ética libertarian”, a questão das punições. O próprio Rothbard cita isso e comenta a variedade de posições (bastante antagônicas) sobre o tema. No passado, eu mesmo publiquei um texto no blog falando de alguns problemas e eles realmente são muitos.

[2] Primeiramente, a maior dificuldade é derivar, baseado no jusnaturalismo, porque alguém “perderia” um direito. Começando de uma situação bastante simples, A rouba R$1 de B. Não existe problemas em se derivar a idéia de que B tem uma “reclamação legítima” contra A e nem que A deve, no mínimo, devolver o que roubou à B. A primeira conclusão segue do próprio conceito de direito (e obviamente, da idéia de direito de propriedade). Se A pudesse tomar R$1 de B sem gerar nenhuma espécie de “reparação obrigatória” à B, então esse R$1 não seria de B, B não teria total controle e disposição sobre o R$1, a idéia de propriedade seria nula – o raciocínio inverso também é válido: se B não tem direito a uma “reclamação legítima” contra A, então o próprio conceito de direito e direito de propriedade se torna nulo, sem efeito, afinal, tomaram R$1 de B e ele não tem “direito à nada”.

[3] Antes de prosseguir, só detalhe: o que eu estou dizendo aqui não é o mesmo que uma suposta doutrina “realista” de direitos que diz que um direito para ser válido precisa “ser respeitado na prática” ou “usufruído na prática”. Assim, eu tenho direito de propriedade sobre mim mesmo, mas se ninguém respeita esse direito, ele não é realmente um “direito”. O que eu estou dizendo é que, no próprio campo da normatividade, não faz sentido algum falar em direito se uma violação desse direito não gera, eticamente, uma “reclamação legítima” do agredido contra o agressor. Se eu posso, normativamente, tomar a propriedade de alguém sem a vontade desse alguém, então 1) ou essa propriedade não é realmente do alegado proprietário ou 2) se é, por definição de propriedade, não posso defender normativamente tal ação sem entrar em contradição (o próprio conceito de propriedade diz que alguém não pode tomar a força a propriedade de outro).

[4] A questão da reparação mínima ser aquilo que eu roubei, segue diretamente: ora, se R$1 é propriedade de B, então ele não deveria estar com A ou simplesmente “fora das mãos” de B por ação de A, logo B tem o direito de usar a força e tomar R$1 de volta das mãos de A ou ainda contratar um terceiro que faça o serviço. Temos aí a questão da “aplicação da lei”. Note que a aplicação da lei, mesmo contra a vontade do agressor, é justificada através do jusnaturalismo. Existe uma certa confusão, adotada por “pacifistas extremados”, de que eu não posso usar a força contra A porque A é auto-proprietário. Esse erro já foi explicado várias vezes em outros textos. A é dono dele mesmo, não de R$1 de B. Se A se nega a devolver o R$1 ele está cometendo uma agressão contra B, logo B tem o direito de usar a força estritamente necessária para recuperar o seu R$1.

[5] Os problemas começam a surgir aqui: veja que nós não tivemos problemas para derivar que existe uma “reclamação” legítima do agredido contra o agressor, ou seja, mesmo contra a vontade do agressor existe uma espécie de “dívida” dele para com o agredido e o não “pagamento dessa dívida” implica em uso legitimo da força para que ela seja paga. Também não há dúvida que, nesses casos de roubo, a dívida mínima é o próprio objeto roubado. Muitos argumentariam, com certa razão, que isso não é uma “punição”, afinal, em tese, você devolveria apenas o que roubou a vítima, logo, estritamente falando, você não derivou punição alguma. Outro problema: e no caso de crimes envolvendo mortes ou agressão pura e simples (não um “roubo”)? Não há nada que possa ser “estritamente devolvido” e mesmo se houvesse, devolvido para quem se a vítima morreu?

[6] São questões que realmente “atormentam” os libertarians. Rothbard, por exemplo, no seu famoso livro “The Ethics of Liberty” lança algumas bases para uma resposta, mas também falha na derivação da suposta punição. Segundo o economista, “punições” devem ser vistas não como “punições” realmente, mas reparações à vítima do crime. Segue disso, que não existiria algo como “crime contra a sociedade”, a não ser no caso em que muitas pessoas são, de fato, alvo de agressão e você, com uma certa falta de rigor, poderia chamar a situação de “crime contra a sociedade”. Rothbard também reforça um clássico pilar liberal nesse campo: não existe crime sem vítima – um crime é, necessariamente, uma invasão de propriedade, um ato contrário à vontade do outro (no caso, a vítima). Vender drogas, por exemplo, é uma troca voluntária. Ninguém obriga o comprador a comprar e o vendedor a vender (pelo menos no caso de “adultos”), ambos estão fazendo uso exclusivo das suas propriedades, logo, venda/compra e consumo de drogas não é um crime.

[7] No entanto os pontos mais polêmicos são os seguintes: uma punição não deve ser baseada em conseqüências sociais, ou seja, alguém não pode ser punido para “servir de exemplo” para o resto da sociedade, botar “medo” ou coisa do tipo (algo muito defendido pela chamada “direita”). Uma sentença também não é um programa de “welfare state”, ou seja, a função das sentenças / punições não é “recuperar o criminoso” ou coisa do tipo (como a “esquerda” cansa de defender). A função das sentenças seria reparar a vítima. Se o bandido ficará deprimido, não arrumará mais emprego, isso é um problema dele, a justiça e principalmente a vítima, a princípio, não tem nada a ver com isso. Dentro desse arcabouço, Rothbard defendeu que a punição correta seria, nos casos de roubo, “duplicar” a quantidade que teria que ser devolvida à vítima (o que você roubou, mais outro como punição). No entanto, a “duplicação” poderia ser muito bem uma “triplicação”, porque não? Qual a justificativa para o dobro? Qual a sua ligação com o jusnaturalismo? Rothbard simplesmente acreditava que coisas do tipo: roubei R$1 mas tenho que devolver R$30.000, feririam o princípio da “proporcionalidade”, por isso se restringiu ao dobro, mas nada disso liga a punição “do dobro” a doutrina do direito de propriedade. Ou melhor, até liga, mas por outro meio (uma ligação que há princípio refutaria a própria defesa “do dobro”).

[8] Essa ligação se refere à idéia de “perda de direitos”. Que alguém que comete um crime deve “reparar” a vítima está dentro do princípio jusnaturalista (é derivado das suas bases). Agora, porque alguém deveria dar o dobro do que roubou à vítima? Muitos podem usar a idéia de “merecimento” para a justificação, embora seja claro que a idéia não justificaria necessariamente o “dobro”, mas já justificaria uma punição além da devolução do que se roubou.

[9] O problema é que a idéia de “merecimento” é um tanto estranha ao jusnaturalismo, além de ser ela mesma bastante “ambígua”. Você não se apropria de algo por “merecimento”, você se apropria de algo porque usou antes que todos algum bem natural ou porque produziu algo. Não há necessariamente nada vinculado entre “se apropriar” e uma noção comum de “merecimento”, aliás, muito pelo contrário, existem inúmeros exemplos que contrariam o vinculo entre propriedade e merecimento. O exemplo do ótimo pai de família que não consegue sustentar seus filhos é o caso mais gritante. Outro exemplo, agora contrário, é daquela péssima pessoa, com valores baixíssimos que tem rios de dinheiro / propriedades. “Merecer” não implica em ter, embora, como eu explico nesse texto, um certo tipo de merecimento esta completamente vinculado ao “ter” em uma sociedade de livre mercado, no entanto, nem é esse merecimento usado no texto que as pessoas geralmente tem em mente quando usam a palavra. Em suma, dentro do jusnaturalismo, você não se apropria de nada por simples “merecimento” e também não perde propriedade alguma pelo mesmo motivo. Alguém até pode dizer para um investidor que ele mereceu perder tudo porque investiu em algo claramente errado. Mas veja, a causa direta dele perder tudo não foi ser um “tapado”, mas sim ter investido em algo errado, foi essa a ação que gerou a perda, não o fato dele “merecer” ou “não merecer” perder tudo.

[10] Diante das supostas penas muito baixas (R$1 roubado, R$1 devido), alguns libertarians defenderam versões de punições “extremadas” com base no conceito de propriedade e de reparação. O problema principal da versão extremada é que ela viola a idéia de “proporcionalidade”. Voltemos para o nosso exemplo, A rouba R$1 de B. A precisa reparar B, quanto seria essa reparação? Para realmente reparar B, só B pode dizer quanto seria essa reparação, logo, a “dívida” de A seria aquela que B quisesse, já que A tomou algo de B cujo valor só B sabe ou, melhor ainda, só B sabe o valor que faria o próprio B abrir mão desse bem roubado.

[11] Pode parecer bem estranho em um exemplo que usa R$1 como objeto roubado, mas imagine que A roube uma bicicleta e destrua a bicicleta, ou venda as peças por aí, de forma que é impossível recuperar aquela bicicleta em particular. Alguém pode dizer: ora, uma reparação óbvia seria ir até uma loja e comprar uma bicicleta igual ou uma até “melhor”. O problema é que B tinha totais poderes sobre aquela bicicleta roubada e o valor daquela bicicleta especifica para B não necessariamente é igual ao valor de qualquer bicicleta daquele modelo ou ao preço de mercado, o que nos leva ao “problema dos equivalentes”. Se a função da pena é realmente reparar a vítima, em tese, só a vítima pode dizer o que “a repara” porque só a vítima saberia por quanto ela abriria mão daquela propriedade que lhe foi roubada e como aquilo era uma propriedade dela, o valor a ser pedido é completamente arbitrário, ela tem total poder sobre “abrir mão” ou não daquilo e o faz pelo valor que quiser (por mais absurdo que seja). Logo, “pagar” esse valor (ou equivalente) seria realmente a única punição que repara a vítima e é completamente adequada a doutrina dos direitos de propriedade.

[12] Como já foi dito, essa solução pode, teoricamente, ferir o tal “princípio da proporcionalidade” e, de fato, na prática, ferirá. Se alguém rouba seu carro que vale R$30.000,00 e você será “reparado” pelo valor que você desejar, a princípio, nem que você odeie o seu carro, você dirá que “o amava” e pedirá zilhões de dólares de reparação. É claro que todo mundo saberia desse incentivo a “jogar para cima” as reparações. Juízes tentariam achar o valor correto e determinar a punição. A “história” dos julgamentos seria um belo estoque de parâmetros sobre o tal “valor correto”. O problema prático maior para um libertarian nem está dentro do “sistema judiciário convencional” existente hoje, mas sim no campo “normativo”. Imagine que alguém roube uma torta da janela de um sujeito qualquer (algo como o Chaves fazia com a Bruxa do 71) e coma a torta. O dono da torta sai em busca do ladrão e o mata pelo roubo da torta. Questionado sobre a “proporcionalidade” da punição, ele responde: a torta era minha e eu não estava disposto, por preço algum, a abrir mão da minha propriedade! Seria algo bastante “bizarro”, mas, a princípio, aceitável dentro da solução teórica proposta. Uma maneira de tentar corrigir essas possibilidades “bizarras” seria desenvolver um conceito de “objetividade” de valor para gerar o equivalente correspondente. Muitos se voltam para o preço de mercado, mas isso implicaria em, novamente, não obter uma punição além da restituição do que foi roubado e, o principal, negar a essência da explicação que era manter intacto o direito de propriedade: eu abro mão da propriedade de algo somente se eu desejar e pelo que eu desejar.

“Crimes contra a vida”.

[13] Se a coisa é complicada para um simples roubo de um objeto, ela se torna muito pior no caso de “crimes contra a vida”, ou seja, crimes que não são furtos ou roubo de propriedades “convencionais”, mas sim a destruição da própria vítima. Se A rouba R$1 de B, como nós vimos, não há problemas em dizer que, no mínimo, A deve R$1 para B. Mas e se A mata B? A deve o que e para quem? Afinal, B morreu, não existe mais e como “se paga “ uma vida? Começando do inicio (para quem A deve), lembre-se que uma das bases da teoria de punição proposta por Rothbard é que não existem crimes contra “entes abstratos” como a sociedade. Atualmente, as doutrinas de punição mais comuns defendem uma visão diferente: crimes contra a vida são sim crimes contra “toda a sociedade”. É por isso que, por exemplo, se o familiar mais próximo da vítima (e supondo que não haja discussão quanto a isso), abre mão de punir o assassino, este não fica “livre”, o Ministério Público, por exemplo, continua o processo contra ele independentemente da vontade da família. E isso é algo que a imensa maioria considera bastante adequado.

[14] Note que a situação se torna bastante “bizarra”: se nós assumirmos que não existe crimes contra a sociedade, então, pela ótica estrita rothbardiana, a invasão de propriedade “mais grave” que podemos imaginar ficaria sem nenhuma punição, afinal, punições só existem como reparações da vítima, que nem existe mais para ser reparada. Vendo possíveis perigos e contradições na aceitação da idéia de “crimes contra a sociedade”, alguns libertarians lançaram a idéia de “transferências de direitos sobre reparação” (vou chamar de TDSR). Um TDSR é basicamente o mesmo que uma herança. No nosso exemplo, B deixa para C qualquer reparação que lhe é devido ou que ele teria direito. Assim, o assassino A deve pagar pelo assassinato de B, mas não para B, que se foi, e sim para C que foi seu “herdeiro de direitos”. O não pagamento a C, implica em uma invasão de propriedade de C, pois o direito de reparação de B gerado pelo ato de A matar B, passa automaticamente para C (a condição para que ocorra essa passagem é a impossibilidade de B poder receber tal reparação). Isso justificaria, dentro do jusnaturalismo, a punição de assassinatos sem violar a idéia estrita de reparação de direitos de propriedade às vítimas. Assim como uma herança, podemos ter a TDSR básica-natural que seria, por exemplo, passada entre familiares (o pai perde o filho em um assassinato, logo é o pai o “herdeiro da reparação” do filho), ou alguma TDSR contratual: por algum motivo, no caso de morte, passo meu direito de reparação a um amigo ou conhecido próximo ou mesmo a uma empresa, um tribunal, uma ONG etc..

[15] Como sempre, mesmo essa solução gera um caso “bizarro”. A faz uma TDSR a B. B mata A. Mas é o próprio B que deve receber a reparação pelo assassinato que ele cometeu. Diante de tal fato, B se perdoa (o que seria um direito da vítima, do sujeito que deve receber a reparação) e sai livre. Para efeitos práticos, diante de um caso como esse, seria normal as TDSR contratuais terem clausulas do tipo: se o próprio herdeiro for o assassino, o herdeiro passa a ser outro, será X ou Y. No limite, a vítima pode inclusive fazer uma TDSR para qualquer membro da sociedade, inocente, que “pegar o caso primeiro” (o que nos traria o mesmo resultado da idéia de “crimes contra a sociedade”, mas sem violar nenhum ponto do jusnaturalismo). No caso em que a vítima ainda tem familiares, o direito de reparação poderia ir passando de parente a parente mais próximo, por exemplo, no caso de um pai matar o filho, a TDSR será feita para a mãe ou para um irmão, ou enfim, para o familiar mais próximo interessado em punir o assassino. Em um mundo “anarco-capitalista”, poderia, por exemplo, ser repassados para agências ou tribunais de alta confiança.

[16] Resolvido o primeiro problema (de quem será reparado), podemos tratar do outro: o que será a reparação. Como já dissemos, se alguém rouba R$1, ou uma bicicleta, um bem em geral, a reparação mínima deveria ser R$1, a bicicleta ou esse bem em geral. Mas e no caso de agressão pura e até destruição da vida? Se fossemos seguir a mesma lógica, se A espanca B, em tese, a reparação seria para o próprio B e seria composta de um “equivalente devido”. Aqui, novamente nós temos o problema do equivalente. Alguém pode afirmar que, nesse caso, o equivalente seria fácil de ser determinado: valeria a famosa lei do “olho por olho, dente por dente”. Se A espancou B, B tem direito de espancar A. Obviamente A poderia oferecer outra coisa em troca e B teria todo o direito de trocar seu “direito de espancamento” por essa coisa. Segue daí a defesa teórica da pena de morte liberal: se A matou B (tirou a vida de B), o herdeiro de B tem direito a “uma vida” (que seria o “equivalente objetivo”), mas a única vida que A dispõe é a sua própria, logo é com ela que A deve pagar, ou seja, ela é do herdeiro de B.

[17] Essa solução geraria uma espécie de “proporcionalidade perfeita” e leva a uma espécie de “paradoxo moderno” das punições. Eu aposto que, tirando alguns rothbardianos mais fieis, a maioria que leu o trecho acima deve ter pensado: meu Deus! Que horror, ele quer voltar a “idade antiga”! Que brutalidade! Mas, por outro lado, as pessoas clamam justamente pela proporcionalidade e também achariam um horror se o roubo de uma bala fosse punível com a morte, o que significa que não é bem “proporcionalidade” que elas desejam (a proporcionalidade foi oferecida de forma quase absoluta e rejeitada).

Porque alguém perde um direito, justificando o consequencialismo e “crimes contra a sociedade”

[18] O grande problema de tentar derivar apartir do jusnaturalismo, um sistema de punições próximo do nosso atual é a falta de resposta para a pergunta: como alguém perde um direito? O jusnaturalismo diz que um sujeito, a priori, jamais perde direito algum. Ele é seu por natureza, por ele ser o que é, um ser humano. Os termos aqui possuem relevância chave: quando um agressor é morto em uma situação de legítima defesa da vítima, estritamente falando, o agressor não perdeu direito algum. Mas e a vida dele você perguntaria? O que significa ter direito à vida, pergunto eu? Significa que ninguém pode cometer agressão, i.e, iniciar o uso da força, contra sua vida e realmente ninguém iniciou o uso da força contra o assassino. A força usada contra o assassino foi uma resposta, uma força posterior, a iniciação de força que ele, assassino, provocou. Logo, ninguém violou seu direito à vida.

[19] Quando alguém me rouba R$1 e eu vou lá e tomo a força R$1 do ladrão: o ladrão, com o meu R$1, está usando a força contra mim, logo a força que eu usei é apenas uma resposta, não uma iniciação do uso da força. Se ele se nega de todas as formas a me entregar o R$1, isso significa que ele está aumentando essa força agressora, logo eu posso responder também com um aumento de força. No limite, supondo que o ladrão use (ou tente usar) “força mortal” contra mim, eu também posso responder com força mortal e matá-lo. Novamente, nenhum direito do ladrão foi violado. Eu não iniciei o uso da força contra ele. Dito isso, podemos perceber porque, a princípio, é tão difícil derivar penas maiores do que as contidas na idéia de “olho por olho, dente por dente”. Se alguém me rouba R$1, eu posso usar a força para tomar R$1, mas não R$1,10, afinal, o que não era propriedade do sujeito era R$1, a roubo cometido contra mim foi de R$1, a força iniciada contra mim foi o roubo de R$1, não de R$1,10. E esse limitador “proíbe” a adoção, pelos jusnaturalistas, da doutrina de punição mais aceita atualmente: a do consequencialismo, que basicamente “julga” uma pena pela sua capacidade de “evitar” crimes futuros. Assim, segundo essa visão, as penas teriam uma função adicional à estrita função de reparação da vítima e seus herdeiros.

[20] Antes de prosseguir, deixe-me explicar mais detalhadamente como liberais menos “princípiologicos” enxergam as punições: basicamente elas seriam meios de se evitar crimes futuros, além, claro, de nos casos de roubo, ter a função de reparação. Assim existem dois tipos de penas: as aplicadas no caso de roubo, servem como reparação e punição mesmo, como “exemplo” para que outros não roubem. Já a punição para crimes contra a vida seria totalmente diferente: elas não teriam, primordialmente, função “reparadora”, são completamente voltadas para se evitar crimes futuros contra a vida, daí, por exemplo, a possibilidade de indenizações em crimes como furtos e roubos, enquanto crimes contra a vida seriam punidos apenas com prisão ou pena de morte, sem possibilidade de “indenização” ou coisas do tipo.

[21] Um crítico dessa visão poderia afirmar: ora, porque então para qualquer roubinho, não se mata o sujeito (o que seria uma violação da proporcionalidade)? Existem duas respostas básicas, uma que muda a visão da teoria toda e outra mais pragmática. A primeira é apelar para a famosa “análise de custo-beneficio”. Na verdade o que ser quer é uma punição eficiente, ou seja, que leve em conta tantos os custos sociais (matar alguém se imagina, é um custo bem alto), quanto os benefícios (manter a harmonia da sociedade, evitar os crimes futuros etc..). Essa visão nos levaria à Escola de Chicago ou adeptos da parte normativa do Law & Economics como Gary Becker, Richard Posner, Richard Epstein, David Friedman, Harold Demsetz dentre outros. Quem quiser se aprofundar nessa visão, pode ler o clássico “Crime and Punishment: An Economic Approach” do Gary Becker, onde ele apresenta e deriva o que seriam ”punições ótimas”.

[22] A outra resposta também está relacionada à Law & Economics e chama a atenção para os “preços relativos” de cada crime. Usando um exemplo simples, imagine que roubar uma loja implique em pena de morte (a pena máxima). Dois jovens decidem, mesmo assim, roubar uma loja. No entanto, como se forem pegos eles morrerão, há um incentivo a, além de roubar a loja, acabar com qualquer coisa que cheire a testemunha ou indicio do roubo. Logo, além de roubar a loja, os ladrões matam o caixa, os funcionários e qualquer consumidor que apareça por lá na hora do roubo. Eles têm esse incentivo porque esses crimes adicionais “não custam nada”, eles já estão correndo o risco da pena máxima, no entanto, cometê-los pode ajudar no não pagamento da pena, afinal, será mais difícil pega-los. Logo, mesmo considerando estritamente a idéia de se evitar crimes, não seria uma boa solução punir crimes tão desproporcionadamente.

[23] Ainda sobre a questão da proporção, imagine que o nosso amigo A está pensando em roubar R$1. Nós dissemos que a pena de A seria de R$1, caso fosse pego e condenado. Mas não existe certeza de que A será pego e condenado. Suponha que exista uma probabilidade de 50% de que isso aconteça, logo a pena esperada de A seria 0,5*R$1=R$0,5. A então tem que decidir se entra em um jogo cujo payoff é “ganhar ou ganhar”. Ora, como muitos dizem, nesse nosso mundo de punições perfeitamente equivalentes (1 por 1), o crime compensa! O retorno esperado é de R$0,5. Para a lucratividade do crime zerar, mantida a probabilidade de 50%, a pena deveria ser de R$2, o que já “cai” em todas aquelas contradições com o jusnaturalismo discutidas anteriormente.

[24] Deixando de lado a “economia” da coisa, como punições acima da reparação poderiam ser “eticamente” justificadas dentro do jusnaturalismo? John Locke, o “fundador” dessa tradição era um dos defensores das penas como meios de evitar crimes. Basicamente, acredito que a maior justificativa é a seguinte: se é função de um governo ou um sistema de agências privado manter o direito natural, então segue que as penas ótimas são aquelas que mais evitariam que esse direito fosse violado. O problema dessa justificativa é que ela mascara, ou não ajuda muito, quando direitos naturais precisam ser violados para serem mantidos e, dado o que já foi colocado, punições que olham apenas para as conseqüências acabariam gerando essa situação (como o caso do R$1 roubado que vira R$2 de pena).

[25] Uma visão radical dessa justificativa é a de que no fundo, nenhum crime pode ser reparado, logo a única função real das penas é realmente evitá-los. Embora seja difícil sustentar que “nenhum crime pode ser reparado” no caso de roubos de “bens tangíveis”, a teoria tem sim um “núcleo” bem verdadeiro. Peguemos o exemplo de A roubando R$1 de B. Quando A rouba o R$1, ele viola o direito de propriedade de B, e isso de certa forma é “irreparável” no sentido de não ser possível voltar no tempo e apagar essa violação. Ela aconteceu e não importa se A devolve o R$1 (ou o R$1 mais juros, custos de processo). De fato, o poder de A sobre B foi violado, desrespeitado por algum instante. Pode parecer um jogo de palavras, mas imagine o seguinte: um ladrão que todo dia rouba R$1 de B e depois, no fim do dia, volta e devolve o mesmo R$1 com juros. B em nenhum momento queria dar R$1 para o ladrão, mesmo sabendo que ele volta depois e devolve o dinheiro (é por isso que o ladrão rouba). Negar o direito de B recusar dar o R$1, seja lá a devolução que o ladrão faz depois, essencialmente é negar o seu direito de propriedade, seu total controle e disposição sobre esse bem. Veja que “a reparação objetiva” está ali, foi feita, mas dificilmente isso pode ser chamado de direito de propriedade (como os liberais o definem). A coisa pode ficar bem pior se nós imaginarmos um “mega ladrão” que rouba de todo mundo e depois redistribui de volta para cada um o que roubou. No fundo, é o mega ladrão que “manda” nos bens.

[26] Esse problema, em termos da nossa discussão, significa que uma situação A, sem nenhuma invasão de propriedade é “eticamente superior” a uma situação B com várias invasões de propriedade, seguidas das respectivas reparações objetivas (1 por 1), ou seja, as reparações não “reparam” realmente uma invasão de propriedade. Isso nos levaria de volta a discussão anterior sobre a “reparação extrema” – a quantidade da reparação é aquela que a vítima desejar, além de trazer a “nova idéia” de que uma sociedade onde as punições evitem invasões de propriedade pode ser superior eticamente a uma onde as mesmas só são “reparações” na base do 1 por 1.

[27] Ocorre que nessa segunda concepção, também temos o “limitador da pena pelo lado do agressor”. Uma lei, além do 1 por 1, significaria uma invasão de propriedade, logo uma violação de direitos naturais e ficaria impossível determinar porque “evitar novas invasões com invasões através das penas” é eticamente superior a “não evitar tantas invasões, mas sem invasões adicionais por parte das penas”. Como a primeiro é uma deliberada opção por cometer diretamente invasões (através das penas altas), talvez seja até pior “moralmente” que o segundo.

[28] No entanto, existe uma possibilidade dessas penas adicionais serem encaradas como “auto-defesa” e portanto, legítimas mesmo ultrapassando o 1 por 1. Veja: o que significa auto-defesa? Significa usar a força para retomar, manter ou, inclusive, evitar que uma agressão (ou ameaça crível de agressão) ocorra. As penas maiores seriam um uso da força contra um agressor para evitar que ameaças críveis de agressões futuras ocorram. Imagine um serial killer ou um estuprador em série. A vida desse pessoal é um eterno “armar agressões”, armadilhas para efetivar uma nova agressão. Em outras palavras, suas vidas sociais são uma etapa da agressão, usadas para ganhar a confiança das vítimas, que, por sua vez, é uma etapa da agressão. Logo, eles estão permanentemente ameaçando crivelmente a todos de agressão, o que nos traria uma interpretação “libertarian” do famoso “crime contra a sociedade”. Isso significaria que qualquer individuo da sociedade (ou do “entorno”, da comunidade) poderia “entrar com um processo” contra os agressores desse tipo e, em ultima análise, puni-los sem a necessidade de uma transferência de direito sobre reparação da pessoa que realmente foi vítimada. No caso de assassinato, não existe pena maior do que a pena já estipulada pelo “dente por dente, olho por olho”, a mudança seria mais em relação à questão de quem tem direito à reparação, que aqui nem deve ser encarada como uma “reparação”, mas sim como evitando a agressão futura que estava sendo elaborada pelo serial killer.

[29] No caso do estuprador em série, sim, existe um adicional de pena. Penas como reclusão, prisão perpétua, afastamento por 30, 40 anos, podem ser justificados como meios de se evitar que ele efetive suas agressões futuras, além de continuar valendo a idéia de que qualquer um pode fazê-lo, pela questão da “série” dos crimes. E no caso do roubo de R$1 cuja pena se transforma em R$2? Eu posso usar a força estritamente necessária para evitar agressões futuras ou, em outras palavras, parar ameaças criveis de agressão? Acredito que sim, e acho que todos os libertarians tendem a concordar. É aqui que nós temos um feliz encontro entre “penas ótimas”, ou algo próximo disso, e a força estritamente necessária para parar / evitar agressões. Uma pena ótima, em tese, é a necessária também para evitar os crimes (leia novamente o exemplo do ladrão de lojas que tem como pena ser morto). Logo, é legitimo aplicar uma força contra o agressor que pare a atual agressão e qualquer ameaça crível de agressão, qualquer agressão futura que, de fato, esteja em andamento, “na ponta da agulha”. Para explicar melhor, peguemos o exemplo do roubo de R$1 com a probabilidade de 50% de ser pego e condenado. Ora, eu usar uma força para tomar R$1 do ladrão, essa força não pára ameaças criveis de agressão, muito pelo contrário, o retorno esperado da agressão continua positivo e, portanto, há incentivo a novas agressões, inclusive contra a própria vítima. Logo, dizer que a vítima não pode usar a força estritamente necessária para parar essas agressões futuras, implica em negar-lhe o direito de defesa e conseqüentemente nega seu direito de propriedade.

[30] Veja que essa solução não viola nenhum direito do agressor, afinal, ele realmente não tem direito de agredir (o que implica nem em armar agressões futuras – ameaças criveis). Mas qual a “mágica” que solucionou tudo? Eu acredito que não se trata de “mágica” alguma. Um liberal deve usar todas as informações disponíveis, deve olhar o que realmente está acontecendo, como um juiz faria em um caso concreto. Quando um agressor efetivamente comete uma agressão, ele demonstra explicitamente que não se importa com direitos alheios, que está disposto a agredir “sem peso na consciência”. No caso de um criminoso em série, essa agressão permanente contra todos é explicitada, é óbvia e por isso, surge o conceito de “crime contra a sociedade” como explicado anteriormente. Seja em um caso ou outro, usar a força estritamente necessária para parar a agressão implica em efetivamente tomar as ações concretas, as ações que efetivamente evitem ou frustrem os planos de “agressão futura” (ou de ameaça) de um agressor. Em termos práticos isso equivale a aplicar as tais penas ótimas que, no fundo, é o determinado nível de força que realmente pára a agressão. Dito de outra forma, qualquer um pode usar a força contra outro para manter suas propriedades diante de uma agressão, de uma iniciação de uso da força. As penas ótimas são exatamente essa força estritamente necessária que pára agressões já consumadas e agressões em fase de consumação (ameaças críveis). No caso de crimes em série, o item “em série”, significa de maneira mais direta, que qualquer um é uma “vítima potencial”, logo o direito de punição passa a ser de “qualquer um”.

[31] Essa é uma solução que acaba por resolver uma série de grandes problemas de uma teoria da punição liberal: ela consegue ser justificada sem nenhuma contradição com o absolutismo dos direitos de propriedade e não gera “soluções bizarras” tipo a de um assassino não ser punido por falta de “herdeiro”. Aplicar penas maiores do que as geradas na base do 1 por 1, passa a ser legitimo porque é levado em consideração o que concretamente significa uma agressão, sem deixar de lado todo o contexto da situação e as etapas que antecedem o ato “final” , ato esse que, erroneamente, em geral, é o único ato considerado “agressão”. Essa legitimidade das penas maiores ocorre justamente porque a pena passa a “evitar realmente” agressões e invasões de propriedade; ela torna os crimes “não lucrativos” e tende a minimizar as invasões de propriedade, em suma, passa efetivamente a garantir o direito de legítima defesa.

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